Par le biais d'une QPC, le conseil constitutionnel vient de torpiller l'ARCEP. Numéricable contestait le fait que l'instruction des affaires et le prononcé des sanctions ne soient pas strictement séparées, ce qui créait une atteinte au principe d'impartialité, qui veut que lorsqu'une sanction est prononcée, l'autorité qui prononce la sanction ne doit pas être celle qui a instruit l'affaire.

Après avoir traité quelques questions de recevabilité qui régaleront les juristes et qui feront que cette décision sera dans les annales, le conseil constitutionnel s'est attaqué au fond, et a très logiquement censuré l'ensemble du dispositif de sanction de l'ARCEP. Par sa décision 2012-280 QPC du 12 octobre 2012, les règles concernant le pouvoir de sanction des autorités administratives indépendantes sont claires, il faut absolument avoir d'un coté un collège décisionnel, et de l'autre, une entité indépendante du collège, qui assure l'instruction des affaires sur lesquelles le collège devra se prononcer. La décision du 12 octobre 2012 concernant l'autorité de la concurrence, qui était en règle. Il n'y a donc pas eu censure, mais cette décision était un avertissement très clair aux autres AAI dotées d'un pouvoir de sanction. Il était nécessaire, d'urgence, de mettre en place cette séparation. Le CSA est en train de la faire.

L'ARCEP n'a pas eu le temps de réagir, car Numéricable, qui avait une affaire en cours, s'est engouffrée dans la brèche (cela aurait pu être n'importe quel autre opérateur télécom) en déposant une QPC. Résultat des courses, c'est la censure de l'ensemble du dispositif de sanction de l'ARCEP. Totalement prévisible. Même si, pour des raisons purement procédurales, les modifications apportées par l'ordonnance (non ratifiée, donc de niveau règlementaire) ne sont pas touchées, comme elles n'étaient que marginales, c'est bien l'essentiel du pouvoir de sanction de l'ARCEP qui tombe. Il ne reste guère que les procédures d'urgence, qui ne permettront pas combler le vide.

Là où le bât blesse, cruellement même, c'est que le conseil constitutionnel n'a pas jugé bon de reporter les effets de cette censure, afin de laisser le temps au législateur de remettre au carré les règles relatives au pouvoir de sanction de l'ARCEP. La censure va provoquer des dégâts énormes : "que la présente déclaration d'inconstitutionnalité prend effet à compter de la publication de la présente décision ; qu'elle est applicable à toutes les procédures en cours devant l'Autorité de régulation des postes et des communications électroniques ainsi qu'à toutes les instances non définitivement jugées à cette date". En clair, jusqu'à ce que le législateur intervienne, l'ARCEP n'a plus de pouvoir de sanction, et tous les dossiers en cours sont à mettre à la poubelle...